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[工程建设]工程结束钱却拿不到,工程公司怒把业主告(二)

审理中,经法院委托,上海四海建设工程造价咨询监理有限公司(以下简称鉴定单位)针对双方申请出具了如下鉴定结论:

(一)某某集团申请鉴定的相关项目


1、未批复产值:土建167,632元+安装339,142元=506,774元。

2、人工按照政府文件补差:土建人工(不含变更签证争议部分)补差金额为2,621,782元,安装人工补差金额为156,189元。变更签证争议部分的人工补差分别计算,按照某某集团意见为4,771元,按照某某公司意见为12,328元。

3、变更签证:(1)双方确认部分造价为3,108,793元;(2)双方争议的“塔楼底板钢筋间距变更”及“回填砂”项目。a、塔楼底板钢筋间距变更。该项目根据设计变更单要求间距为125mm,施工监理抽查发现间距过大为150mm,于20071226日发出通知单要求整改。某某集团于20071230日回复监理,报告称所提问题已整改完毕。施工监理于2008110日回复:上述质量问题已整改完毕。但某某公司于200819日向某某集团发出业务联系单,表示对1321轴基坑底板纵向钢筋按150mm核定工程量,并处以罚款。而施工监理在2008114日的监理日记中记录“1821轴南北向钢筋间距过大,已无法整改”。根据某某集团意见造价为173,227元,根据某某公司意见造价为147,383元。b、回填砂。双方对工程量无异议,某某集团认为2008416日其上报了土方回填施工方案,明确基坑南侧回填砂,其余三侧回填土,总监理工程师亦于同年53日签署了审核意见,故要求基坑南侧按照回填砂计算。某某公司认为,在20087月的监理施工日记、工地例会纪要中,监理人员及业主方均指出基坑南侧回填的是土,未采用图纸要求的砂,故应按照回填土计算。根据某某集团意见造价为152,047元;根据某某公司意见造价为74,925元。

4、变更签证主材补差价:(1)双方确认部分,调整主材后变更签证造价为4,318,894元,故变更签证主材补差为4,318,8943,108,7931,210,101元;(2)双方争议部分即塔楼底板钢筋间距变更及回填砂,根据某某集团意见变更签证主材补差价为72,424元,根据某某公司意见则为61,618元。

5、开办费:尚需结算的开办费为,开办费已完成总额3,289,490元-双方确认产值中已包含的开办费2,522,500766,990元。

6、窝工损失:(12007102日至20071110日停工损失。鉴定单位意见为,2007102日现场开始挖土,仅施工半天即被责令停工整改。双方确认窝工人工按45,000元计算。鉴定单位认为,由于停工整改造成施工顺延,产生管理人员及其他工作人员窝工现象,由于施工监理、投资监理未对施工方上报的数量进行核定,双方存在较大争议,现已无法核定人员数量,暂按某某集团上报数量计算。机械停置费及钢管扣件租赁费不应计算,临时设施费已在开办费中包干,设施折旧费不应计算。计算数额为197,880元。(2200871日至2009831日窝工损失。鉴定单位认为,由于双方在该费用计算上均未提供相应的充分证据,只能根据工程常规情况推算该费用,按照合同价计算为6,191,214元,按照政府文件补差计算为10,323,056.5元。(3200991日至2010121日停工损失。鉴定单位认为,20099月起工程处于停工状态,除少量人员外施工方基本撤离,故暂按常规工程留守人员情况考虑。塔吊于200910月拆除,停滞费为53,500元,加上管理人员工资及通讯费、其他工作人员工资,共计280,000元;钢管、扣件租赁费为154,089元。

另外,某某集团主张赔偿延长期间管理费3,664,635元,鉴定单位认为无依据;某某集团主张设施折旧费395,520元,鉴定单位认为根据目前资料无法计算该费用。某某集团提出停工期间的抽水费174,150元未计入,鉴定单位认为现关于排水处理情况及对方是否同意均看不出,故不考虑该笔费用。某某集团提出其为世博会对工地外观进行粉刷围墙、设置标语等费用支出10万元未计入。鉴定单位认为由于工地是建设方的,某某集团未办任何手续,故无法计算给予该费用。某某集团提出因工期拖延造成临时设施(板房)无法周转利用的损失。鉴定单位认为现场看不出临时设施板房是新是旧,目前看尚能使用,故不予考虑。

(二)某某公司申请鉴定的相关项目

1H型钢超期租赁费:鉴定单位认为,工期是否顺延应根据合同约定及现场情况确定,土方施工单位、设计单位均为建设方合同关系方,施工季节不同而造成了工期延误,雪灾不可抗力造成工期延误,春节假期对工期造成影响。双方往来函件中未见施工监理、投资监理意见,对现场实际情况无法确定。工期延误应由责任方承担,根据举证规则由法院裁决。

2、钢结构损失费:鉴定单位认为,根据往来函反映,钢结构施工单位要求尽快确定进场时间,完成合同签订,但工地例会纪要中未反映出确定钢结构进场施工时间。对于钢结构施工单位在未确定进场时间情况下自行确定加工计划,并因此发生费用要求修改合同价格,某某公司已作答复,其索赔要求是否得到确认无法知晓,由法院裁决。

3、玻璃幕墙损失费: 20097月玻璃幕墙施工单位就接到通知暂停施工,其所提出的材料及误工费50,000元,鉴定单位无法计算,由法院裁决。

另外, 鉴定单位针对某某公司对鉴定结论提出的相关异议,作出解释:1、安装的未批复产值,某某公司认为因合同约定固定总价,未完成则应按比例推算,此观点错误。固定总价的前提是工程量不得变化,超过5%的一律按实结算。合同约定材料单价可以调整,故产生价差,并非以固定总价的百分比计算。2、人工补差有政府文件规定。3、窝工损失。第一阶段因无法核实数字,故根据某某集团提供的停工损失报价单上的数字结合市场价格计算。第二阶段,塔吊、机械停在工地,对人工双方均未提供依据,无法考虑是在工地里面还是外面,只能如此计算。第三阶段,留守人员数量按一般常规计算。4、钢结构、幕墙损失,据现有证据,工期延误的责任鉴定单位无法判定,钢结构、幕墙损失的数据牵涉到证据认定,而数量是某某公司提供的,鉴定单位无法核实。

针对双方提出的停窝工损失的异议,鉴定单位出具了补充说明认为,某某集团申请鉴定的窝工损失分为三个阶段,第一及第三阶段主体工程处于停工状态,无工程实物量产生,故申请的窝工损失实为停工损失,无法按照定额标准计算,故仅对施工方上报的合理部分进行确认。而第二阶段主体工程并未停工,只是按照计划工期应在87天内完成的工程任务实际施工了337天,存在着比较严重的工效降低,而工效降低多支出的费用即为窝工损失。针对第二阶段的窝工损失,由于工程实物量未在规定工期内完成,产生窝工,双方均未对窝工损失达成一致意见,故根据上海市2000定额标准计算出实际完成的工程实物量所需人工、钢管扣件材料及垂直运输机械,并按照双方合同约定的人工单价、钢管扣件材料单价及垂直运输机械单价计算出该阶段窝工损失费为6,191,214元。如对此计算方法有异议,可向建设主管权威部门咨询。根据双方希望达成调解的意愿,鉴定单位提出在原定额标准计算的基础上按照70%计,而双方最终未能达成一致意见。关于按照定额标准计算的窝工损失与实际发生的窝工损失的差异,由于双方均未提供有效的依据,故鉴定单位无法确定,按照一般常规考虑,建议按照70%进行协调。如何取舍,由法院裁决。

原审法院针对双方争议的焦点问题认为:

一、某某集团与某某公司哪一方构成违约,是否有权单方解除合同及合同的解除时间。

从某某公司的实际付款情况看,首先,第一、第二期进度款不设宽限期,第一期中的4,162,794元迟延支付时间较长,虽在后续曾补足部分款项,但仍存在拖欠,构成迟延付款;第二期进度款的支付超期时间虽不多,亦存在一定迟延。第三至第十期进度款,扣除可使用的四次宽限期外,第十期进度款的支付在时间上亦有一定迟延。其次,某某公司对变更签证部分未予审核确认,其怠于履行审核义务的行为实际上是变相拖延支付该部分进度款。根据鉴定结论,变更签证部分造价达460万余元,如以约定的付款比例60%计算,拖欠款为276万余元。由此可见,某某公司存在迟延支付工程进度款的情形,某某集团有权要求其承担迟延付款的违约责任。在双方的施工补充协议6.1款中约定,当发包人资金暂时遇到困难,不能按原合同专用条款26.1款约定的时间支付,承包人予以充分理解,自行解决资金困难,并承诺工程不停顿施工,同时给予发包人一定限度的付款宽限期,但必须满足以下要求等等(略)。从该条款文字来看,并不能得出承包人某某集团在发包人某某公司迟延付款的情况下无条件放弃停工权之结论。实际履行中,某某公司在施工补充协议给予的宽限期外仍存在迟延付款的违约行为,故某某集团有权停工。在按约付清进度款之前某某公司不具有单方解除权,其于20101119日向某某集团发出的退场通知不具有解除合同的效力,但表明不再与某某集团继续履行合同的意思表示。而某某集团于2011125日向某某公司发出解除通知,亦表明了其不再履行合同的意思表示,故应认定双方的施工合同关系于2011125日起解除。

二、关于工程造价及停窝工损失的认定及其责任承担。

    (一)工程造价认定。1、已批复产值,双方对之确认为51,400,708元无异议,且不要求审价鉴定,对此予以认定。2、未批复产值,经审价鉴定确认为506,774元,应予以认定。3、人工补差问题,由于双方签订的是固定总价合同,专用条款23.2款对合同价款包括风险范围作出了明确约定,人工费涨跌在合同约定的风险范围之内,故不应予以补差。4、变更签证部分及其主材补差,双方已确认的造价3,108,793元及该部分主材补差1,210,101元应予认定。关于双方争议的两项:a、塔楼底板钢筋间距变更。根据设计要求间距为125mm,抽查发现间距过大为150mm,责令整改后虽施工监理回复整改完毕,但根据监理日记显示1821轴已无法整改,故对监理单位指出的1821轴按照实际间距认定,采信某某公司的意见,确认该部分造价为147,383元。b、回填砂。虽某某集团上报的土方回填施工方案中基坑南侧为回填砂,但在监理施工日记及工地例会纪要中反映施工中采用的是回填土,故采信某某公司的意见,认定该部分造价为74,925元;c、上述两项的主材补差价相应亦根据某某公司的意见认定为61,618元。5、开办费,根据鉴定单位意见,已完成产值的开办费扣除批复产值中包含部分,尚需结算的开办费为766,990元,应予认定。综上,系争工程总造价为:51,400,708506,7743,108,7931,210,101147,38374,92561,618766,990=57,277,292元。某某公司已付款30,359,000元,尚欠工程款为26,918,292元。

    (二)停、窝工损失认定及责任承担。1、第一阶段从2007102日至20071110日。此期间系正式开工令发出之前,某某集团根据某某公司通知进场,因开工手续不全,仅施工半天即被质监站责令停工。由于某某集团系根据某某公司要求施工,之后被质监站责令停工整改,故由此产生的管理人员及其他工作人员窝工的损失应由某某公司承担。双方当时曾确认了窝工人工费为45,000元,现鉴定单位以施工监理、投资监理未对施工方上报的数量进行核定,现已无法核定人员数量为由,而按某某集团上报的数量计算窝工人工费为197,880元缺乏依据,难以采信,应认定双方确认的窝工人工费45,000元。2、第二阶段从200871日至2009831日。此期间由于某某公司支付工程进度款存在迟延,特别是第一期进度款拖欠金额较大、时间较长,以及变更签证部分未审批,一定程度上导致某某集团工效降低。但是,某某集团在施工补充协议中承诺过给予付款宽限期,并在业主资金困难时帮助融资,则因业主付款不足导致的工效降低之窝工损失亦不能全部由业主方承担,酌情确定责任比例为双方各半。关于窝工损失费的具体数额,鉴定单位根据工程常规情况推算该费用为6,191,214元,之后又按70%折算认定为4,333,850元。对此原审法院认为,原则上窝工损失应以实际发生为依据,现鉴定单位推算的数额与实际窝工损失确有一定差异,但鉴于窝工情形客观存在,在无其他相应依据的情况下,可作为参考依据,按照责任比例确定某某公司应赔偿某某集团2,166,925元。3、第三阶段从200991日至2010121日,此期间处于停工状态,某某集团除少量人员留守外,施工人员与机械基本撤离。鉴定单位认定此期间停工损失为,塔吊停滞费加上管理人员、其他工作人员工资费等28万元、钢管扣件租赁费154,089元,共计434,089元,此损失数额可予认定。鉴于造成停工的主要责任在于某某公司,故该部分停工损失由某某公司承担。4、对于某某集团主张赔偿的延长期间管理费3,664,635元、设施折旧费395,520元,鉴定单位对前者认为无依据,对后者认为根据目前资料无法计算,故均不予支持。综上所述,某某公司应承担的停窝工损失为45,0002,166,925434,0892,646,014元。

三、某某公司迟延付款的责任、某某集团是否存在延期竣工的违约行为及其责任承担。

关于某某公司迟延支付工程进度款的违约金,某某集团原主张合同总价的2%即108.89万元,诉讼中变更为89.46万元,某某公司对此违约金数额予以确认,故双方已不存在争议,应予以认定。

关于某某集团是否存在延期竣工的违约行为及其责任承担,双方仍存在争议。

(一)延期竣工违约金。合同约定的总工期为340日历天,以取得竣工验收备案证明为条件。实际上某某集团接开工通知后于20071218日开工,至20098月底停工时尚未完工,从开工至20098月底停工时所用工期为621天,已超过合同约定的340天总工期。系争工程延期竣工已是客观事实,但由于某某公司付款不足某某集团有权停工,故停工之后不应作为工程延期阶段。而从开工至停工阶段,某某集团曾提出顺延工期68天的申请,某某公司批复准许顺延11天,此11天应予扣除。另施工期间曾发生因进度款拖欠导致工效不足的窝工情形,此是造成工期拖延的重要因素之一,此部分责任不应由某某集团承担,故对某某公司主张某某集团承担逾期竣工违约金89.64万元的诉请难以支持。

(二)延期竣工的经济损失。某某公司反诉请求第三项的延期竣工损失为:延期竣工导致H型钢租赁费损失402,016元;发包方管理费增加损失260万元,监理费增加损失936,000元;钢结构安装返工费损失100万元;幕墙工程索赔损失25万元;约定竣工日至实际退场日的财务成本损失6,355,083元,合计11,543,099元,减去第二项诉请的违约金1,088,920元,剩余部分损失为10,454,179元。1H型钢租赁费损失402,016元。此项损失系因地下室结构延期43天造成,扣除某某公司同意顺延的11天,应计算的延期天数为32天。鉴定单位确认了某某公司提供的桩基及围护工程审价报告、型钢重量及延期租赁单价,故对某某公司主张赔偿该笔损失应予认定。由于地下室施工期间尚未涉及第一期进度款的支付,此阶段的工期拖延主要系某某集团的原因导致,故此项损失应由某某集团承担。2、发包方管理费增加260万元及监理费增加88.2万元。发包方管理费及监理费本是业主应承担的工程项目费用,工程的延期竣工会导致上述费用增加。现某某公司主张增加的发包方管理费为260万元,所提供的证据并不充分,难以认定。关于增加的监理费,某某公司已提供凭证的有88.2万元 ,该金额可予认定。但是,由于系争工程延期竣工的主要原因在于业主付款不足导致窝工所致,施工方某某集团只应就其自身原因造成的工期拖延承担责任,根据查明的事实,地下室结构部分延期某某集团应承担32天责任,此时尚未涉及第一期进度款的支付,故应由某某集团承担此一个月的增加监理费3.6万元。3、钢结构安装返工费损失100万元及幕墙工程索赔损失25万元。钢结构安装返工费损失,是钢结构施工单位在未确定具体进场时间的情况下预先进行加工准备,后因总包工程工期延误导致钢结构施工无法按时进场而向某某公司提出的索赔,某某公司对此未予批复确认。故此费用难以认定为实际损失。幕墙工程索赔损失与钢结构安装返工费损失相同,即因总包工程工期延误导致幕墙施工无法按时进场而向某某公司提出的索赔,对此某某公司仅提供了幕墙施工单位的索赔函,并无批复确认的依据,亦难以认定为实际损失。另外,关于工期延误的责任已在前面作出认定,某某公司应承担主要责任,故其上述两项损失索赔亦难以支持。4、财务成本损失。某某公司主张的财务成本损失包括合同解除前和实际退场后即复工期间两部分,实际指延期竣工阶段的财务成本,均按照银行同期贷款利率计算利息。某某公司将其投入工程项目的开发费总额按照银行贷款利率计算利息,作为其延期竣工期间的财务成本损失而要求赔偿,缺乏合同与法律依据,不予支持。

以上延期竣工的经济损失,认定由某某集团承担的为H型钢租赁费损失402,016元及监理费增加损失3.6万元,共计438,016元。

四、某某集团应否承担逾期退场补偿金、项目经理缺勤违约金。

(一)逾期退场补偿金。某某公司提出,其于20101119日向某某集团发出退场通知,根据补充协议7.3款,承包人逾期退场的,应按每天8万元补偿给发包人,故要求某某集团承担逾期退场补偿金800万元,从20101125日暂计算至201134日。由于某某公司不具有单方解除权,故20101125日时施工合同尚未解除,某某公司要求某某集团从此时起按照每天8万元承担逾期退场补偿金,与合同约定不符,不予支持。但是,某某集团于2011125日亦向某某公司发出了解除通知,说明双方就不再继续履行施工合同这一点已达成一致,即便在工程价款结算、违约责任认定及经济损失承担方面仍存在争议,亦应本着解决问题、避免损失扩大的原则,在合理期限内尽快办理退场移交手续,因此,某某集团不及时退场并办理工程移交的行为存在一定过错。现某某集团表示愿意承担15万元逾期退场补偿金,加之考虑合同的解除时间、应给予退场的合理期限以及双方的过错程度等因素,认为某某集团承担逾期退场补偿金15万元尚属合理,予以准许。

(二)项目经理缺勤违约金。合同约定承包人项目经理为范志忠,且补充协议特别约定承包人项目经理必须到现场管理,缺勤一次扣款2,000元。在合同履行过程中承包人项目经理范志忠未曾到现场管理,某某集团虽提供200842日的函件证明其已更换项目经理为王长合,但未提供此函件送达某某公司的证明,且变更合同约定的项目经理应得到业主方同意,而且在此后的工程款支付申请表上某某集团所填写的项目经理仍为范志忠,故对某某集团关于已更换项目经理的意见不予采信,其应承担项目经理缺勤违约金。但是,根据合同约定工期为340天,如按一周5天计算,正常情况下项目经理应到天数为243天,至于工程因一方或双方原因而延期竣工的,应由过错方承担相应的延期竣工之责任,但项目经理缺勤的违约金仍应按原协议约定的天数计算更为合理,停窝工造成的延期天数不应计算在缺勤违约金的天数内,故认定的项目经理缺勤违约金为486,000元,由某某集团承担。

综上所述,双方的施工合同、补充协议及备忘录等协议于2011125日解除。某某大酒店的工程总造价为57,277,292元,扣除某某公司的已付款30,359,000元,尚欠款为26,918,292元。关于保修金,由于双方的施工合同中途解除,某某公司将另行委托他人完成后续工程,故不再按原合同约定扣留保修金,如某某集团施工部分工程出现质量问题,某某公司可另行主张索赔。某某公司应向某某集团支付迟延支付工程进度款的违约金89.46万元,并赔偿某某集团停、窝