您好!欢迎访问法咨网,真诚为您服务!
咨询方式
[工程建设]工程结束钱却拿不到,工程公司怒把业主告(一)

上海市高级人民法院

民事判决书

        2012)沪高民一()终字第××号

上诉人(原审原告、反诉被告)中铁某某集团有限公司。

法定代表人刘某某,董事长。

委托代理人罗某某,该公司员工。

委托代理人孙某某,上海市某某律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)上海某某大酒店有限公司。

法定代表人袁某某,董事长。

委托代理人范某某,上海中建中汇律师事务所律师。

委托代理人周某某,上海中建中汇律师事务所律师。

上诉人中铁某某集团有限公司(以下简称某某集团)、上诉人上海某某大酒店有限公司(以下简称某某公司)因建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二()初字第4号民事判决,分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,某某集团的委托代理人孙某某,某某公司的委托代理人范某某、周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:

一、签约情况及合同内容

20075月,某某公司就其名下的某某大酒店工程发布施工招标文件,招标范围:施工图范围内的土建(桩基、围护支撑、降水工程除外)及安装工程砼结构中的有关安装埋管等(另见工程量清单详述),招标方式为邀请招标,合同形式为固定总价合同。2007831日,某某公司向某某集团发出了中标通知。

2007121日,某某集团(承包人)与某某公司(发包人)签订《上海市建设工程施工合同》(该合同中所署日期为桩基基础工程的合同日期200721日),约定由某某集团承建某某大酒店工程(包括主楼及裙楼),承包范围为本工程设计图纸范围内的建筑和安装工程(电梯工程除外),合同价款为人民币5,444.6万元(币种下同)。在合同附件二“投标标书情况汇总表”中明确:某某大酒店,总造价5,444.7346万元,施工日历天340天,钢材、水泥、混凝土按20074月造价信息中准价执行,其余材料按市场价,一次性验收合格。

 

    《施工合同》通用条款有如下约定:

    13条“工期延误”:13.1因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延;(1)略;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)~(4)略;(5)设计变更和工程量增加;(6)~(8)略。13.2承包人在前款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认。逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。

14条“工程竣工”:14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任。

25条“工程量确认”:承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师应在接到报告后的14天内,按设计图纸核实已完工程量,并在计量前24小时通知承包人。承包人应当为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后14天内未进行计量,从第15天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加计量,计量结果无效。

26条“工程款(进度款)支付”:26.1在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款,第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款,与工程款(进度款)同期调整支付。26.5发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工。发包人应承担违约责任。

31条“确定变更价款”:31.1承包人在工程变更确定后28天内,提出变更工程价款报告,经工程师确认后调整合同价款。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起28天内予以确认,工程师无正当理由不确认时,自变更工程价款报告送达之日起28天后视为变更工程价款报告已被确认。31.4工程师不同意承包人提出的变更价款,按本通用条款第38条关于争议的约定处理。

33条“竣工结算”:33.4竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。

36条“违约”:36.1发包人方面:(1)本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款;(2)本通用条款第26.5款提到的发包人不按合同约定支付工程款,导致施工无法进行;(3)本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款;(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。本合同履行中发生上述情况,发包人承担违约责任,赔偿因其违约对承包人造成的经济损失,顺延延误的工期。赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额,由双方在专用条款内约定。36.2承包人方面:(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工;(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准;(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。本合同履行中发生上述情况,承包人承担违约责任,赔偿因其违约对发包人造成的损失。赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付的违约金的数额,由双方在专用条款内约定。36.3本合同履行中,合同双方的一方发生违约情况,另一方要求违约方继续履行合同时,违约方应在承担上述违约责任后继续履行合同。

38条“争议”:38.1发包人、承包人在履行合同时发生争议,可以和解或者邀请第三方调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可选择向双方在专用条款内约定的仲裁机构申请仲裁,或选择其他方式解决。38.2合同履行时发生争议,除出现下列情况的,双方都应继续履行合同,保持施工连续,并保护好已完工程:(1)单方违约导致合同确已无法履行,双方协议停止施工;(2)调解要求停止施工,且为双方接受;(3)仲裁机构要求停止施工;(4)法院要求停止施工。

45条“合同解除”:45.2发生本通用条款第26.5款情况,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。45.4有下列情形之一的,发包人、承包人可以解除合同:(1)因不可抗力致使合同无法履行;(2)因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行。45.5一方依据约定解除合同的,应以书面形式向对方发出解除合同的通知,并在发出通知前7天告知对方,通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的,按本通用条款第38条关于争议的约定处理。45.6合同解除后,承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作,按发包人要求将己方机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件,支付以上所发生的费用,并按合同约定支付已完工程价款。

    《施工合同》专用条款有如下约定:

7条“承包人代表”:项目经理为范志忠。

23条“合同价款与调整”:23.2采用固定总价计价方式的,合同价款中包括的风险范围包括但不限于:在合同工期内,人工、材料(钢材、水泥、砼除外)、机械、政府规费、税金涨跌的风险。开办费包干使用。风险费用的计算方式:按照固定总价承包,综合单价报价的方式,承包人在投标报价时已综合考虑。

26条“工程款(进度款)支付”:26.1双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:地下室±0.00完成第一次付款,付款比例为已完工程量的50%(含工程预付款);±0.00以上裙房砼结构施工期间,每月按当月已完工程量的50%付款;完成裙房砼结构支付至60%;裙房砼结构以上,每月按当月已完工程量的60%付款;主体封顶后,支付至已完工程量(含地下室及裙房)的70%;竣工验收,支付至工程造价的80%;竣工结算后14日内,支付至工程竣工结算价款的95%,5%的质保金在保修期满1年后14日内支付3%,2年后14日内支付2%。26.2承包人每次工程款的申请应以书面形式送交施工监理,施工监理在收到书面申请后,5个工作日内确认其工程形象进度,并将审核结果提交投资监理;投资监理在收到书面报告后5个工作日内审核上报的价格和工程量,并将审核结果提交发包人;发包人在收到书面报告后5个工作日内确认其价格和工程量,并于其后的5个工作日内办理支付工程款。

36条“违约”:36.1关于发包人违约的具体责任:本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任:发包人承担本合同专用条款约定的违约金。如造成承包人经济损失的应赔偿承包人的全部经济损失(直接和间接损失)。本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任:发包人承担拖欠部分工程款的每天万分之二的违约金,最高限额为合同价的2%。如造成承包人经济损失的应赔偿承包人的全部经济损失(直接和间接损失)。36.2关于承包人违约的具体责任:本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:每拖延一天,按照合同总价的万分之二承担违约金,最高限额为合同价的2%。如造成发包人经济损失的,应赔偿发包人的全部经济损失(直接和间接损失)。

2007121日,某某集团与某某公司又签订《某某大酒店施工补充协议》,约定:1、工程承包范围:略。2、合同工期。2.1开工日期:暂定20071210日(桩基及围护工程施工工期除外,具体开工日期为具备基础垫层施工条件,且以发包人发出书面开工通知的时间为准)。2.2交工工程的范围和竣工日期:暂定20081113日,总施工日为340日历天数,以具备取得竣工验收备案证明为条件。2.3节点日历天工期如下:地下室结构施工完成,具备拔第一根SMW工法型钢的时间为发包人发出开工通知后第117天;主体结构完成,粗装饰完成时间为发包人发出开工通知后第270天。3、合同价款为5,444.6万元,不含专业分包工程及总包管理费的价款。4、增设投资监理,协助发包方控制项目造价。5、有关专业分包工程的工程款由发包人直接支付给专业分包单位,但支付款项时需由承包人确认。6、当发包人未能按原合同约定支付工程款(进度款)时:6.1当发包人资金暂时遇到困难,不能按原合同专用条款26.1款约定的时间支付,承包人予以充分理解,自行解决资金困难,并承诺工程不停顿施工,同时给予发包人一定限度的付款宽限期,但必须满足以下要求:第12次付款不设宽限期,以后历次付款,发包人行使宽限权的次数连续不得超过2次,累计不得超过4次,每次宽限期为45天,在该宽限期内免除利息。在约定的付款期或宽限期外付款,发包人承担应付金额商业银行同期贷款利息。当国家宏观政策发生变化,导致发包人融资发生困难无法按约付款时,双方应及时沟通协商,共同筹措资金。如承包人应提供贷款帮助,发包人承担相应的财务费用。6.2发包人违反上款约定的,应向承包人支付违约金。如造成承包人经济损失的,应赔偿承包人的全部经济损失(直接和间接损失)。7、双方约定的承包方的其他违约责任:7.1承包人项目经理到现场管理,每周不少于5天,每天不少于6小时到施工现场办公,凡缺勤一次扣款2,000元,累计满10,000元从进度款中扣除,不满10,000元结算时扣除。7.2完成约定工作后发包人(或监理方)向承包人发出退场通知15天内承包人不能完成退场的,按每天8万元补偿给发包人,从工程款中扣除,如影响发包人后续工作并造成经济损失的将另行赔偿。7.3承包人所负责的工作未在规定的时间内完成或完成的工作未能达到合同要求的,发包人有权委托第三方完成,承包人在收到发包人书面退场通知后五日内应完成退场,逾期按上一款执行。发生费用及经济损失由承包人承担。7.4因承包人原因造成监理费增加,增加的监理费由承包人承担。7.5承包人在施工过程中发生各类安全或质量事故或受到相关投诉而未及时妥善处理的,发包人有权给予1,0005,000元的处罚。810(略)。11、本《施工补充协议》以及附件为双方签订的《上海市建设工程施工合同》的补充协议,具有同等法律效力,两者不一致的,以本《施工补充协议》为准。

之后,双方又签订了《关于履行某某大酒店工程施工合同的备忘录》,明确:补充协议里乙方土建施工的合同价款为5,444.6万元(不含专业分包工程和总包管理费),备案总承包合同与补充协议约定不一致时,以补充协议为准,补充协议未涉及的条款仍按备案合同执行。

二、合同履行情况

20071214日,某某公司向某某集团发出开工通知,定于20071218日开工。某某集团接通知后按期开工。该工程地下室结构部分的完工日期为2008526日。就工期问题,某某集团在2008321日向某某公司提交了《工作联系单》,要求工期顺延68天,其中地下室结构完成至具备拔第一根型钢的时间由开工后117天调整为185天,即为2008619日;主体结构、粗装修完成时间由开工后270天调整为328天,即2008119日;交工时间即总工期由340天调整为398天,即2009118日。某某公司在2008326日的《工地例会纪要》中表示,总包提交的工期延长联系单有待各方讨论后确定。之后,某某公司在2008910日的《建设工程业务联系单》中对工期顺延问题予以回复如下:考虑工期可顺延11天。

2008529日至2009810日,某某集团共计11次向某某公司报送工程量产值并申请进度款(在工程款支付申请表上某某集团填写的项目经理均为范志忠),其中除合同内的土建、安装部分及开办费外,还包括材料调差及变更签证部分。另外,某某集团曾向某某公司提交6份《工程施工现场签证单》,提出停工损失索赔。针对某某集团申报的工程量产值,某某公司前10 次予以了审核认定,批复确认工程量产值为51,400,708元,第11次未予批复。某某公司认为,材料价格除钢材、水泥、砼给予调整外,其余按合同价执行不予调差;增加的变更签证部分因投资监理建议协商后再作处理,故对变更签证部分未予批复。针对停工损失索赔,某某公司前3次的批复意见为不予同意,后3次未予批复。从200824日至2009810日,某某公司共计支付某某集团工程进度款30,359,000元。在付款时间方面某某公司存在迟延支付的情况,其中第一期进度款中有416余万元迟延时间较长,第二至第十期的进度款中亦有部分款项超过付款期或宽限期支付,但逾期时间不长。

某某公司于2008131日向某某集团发出《关于要求某某大酒店工程承包人代表范志忠迅即进驻施工现场管理的函》,指出项目经理范志忠自开工以来迟迟不到位,要求其亲临现场工作。200811月,某某公司两次向某某集团发出律师函,指出某某集团项目经理未到位,施工工期严重延误造成某某公司较大经济损失;并指出某某集团未经业主同意撤走施工队伍停止施工,要求尽快恢复正常施工。

200977日,某某集团向监理公司出具《情况说明》,称因业主资金问题其无法保证正常施工,现针对资金等问题正进行协商,协商过程中暂停施工,待双方达成解决协议后再恢复施工。至20098月份,某某集团完成了板楼电梯机房顶层施工,现场主要进行模板、钢管整理工作,塔楼施工则处于停滞状态。从20098月底起,整个工程施工完全停止,工程进度为:地下室结构完成,地上部分完成板楼(裙楼)六层、塔楼九层,安装完成预埋。某某集团的停工理由是某某公司未按时支付工程进度款。

20101119日,某某公司向某某集团发出退场通知,认为工程逾期已26个月,整个工程处于停工状态,由于某某集团的违约造成合同目的无法实现,要求某某集团在收函后5日内自动退场。某某集团不认可某某公司发出的退场通知,其于2011125日向某某公司发出《通知书》,告知由于某某公司长期巨额拖欠工程款,未按照合同办理签证并支付相应价款,导致工程长期处于停工状态,造成其重大经济损失,故正式通知某某公司:1、合同解除;2、安排人员办理工程移交手续;3、支付全部工程欠款和损失赔偿款等相关费用。并于2011126日提起诉讼,请求判令:一、解除双方之间的上海某某大酒店项目建设工程施工合同关系;二、某某公司向某某集团支付工程款及损失46,503,744元;三、某某公司支付某某集团拖欠工程款的违约金108.89万元(诉讼中变更为89.46万元);四、某某公司支付拖欠工程款(结算款)的利息损失7,249元(利率为5.56%,按本金46,503,744元从2011125日暂计算至2011126日,最终计算至判决生效之日);五、确认某某集团对某某大酒店工程享有工程价款优先受偿权。

某某公司亦提起反诉,请求判令:一、某某集团立即退场,并办理建设工程及全部工程资料的移交手续;二、某某集团支付延期竣工违约金1,088,920元(诉讼中变更为89.46万元);三、某某集团支付延期竣工所致的经济损失10,454,179元(超过延期竣工违约金1,088,920元部分);四、某某集团支付逾期退场补偿金,从20101125日暂计至201134日共100天为800万元,要求计算至实际退场之日;五、某某集团赔偿因延期竣工所致的实际退场日至后续工程竣工日之间的经济损失为1,624,047元(预计复工后完成工程尚需6个月,按某某公司已投入资金成本以同期贷款利率,年利率5.56%计算);六、某某集团支付项目经理缺勤违约金2,134,000元。